??????? 因此，認(rèn)識說只是一個表面的客觀化標(biāo)準(zhǔn)，忽視了罪過形式中實(shí)質(zhì)的意志要素，也就使犯罪故意失去了刑事歸責(zé)的基礎(chǔ)，在認(rèn)識內(nèi)容的前提下，就應(yīng)該也必須進(jìn)一步考慮行為人的意志要素。認(rèn)識的內(nèi)容只是意志態(tài)度存在的前提，并不決定意志的具體內(nèi)容，僅憑認(rèn)識因素難以對二者作出正確的區(qū)分，往往會把有認(rèn)識過失視為間接故意，更不能提供處罰故意為原則、處罰過失為例外的合理依據(jù)。而且，根據(jù)允許的危險理論，只要是法律所允許的危險，在發(fā)生危害結(jié)果的情況下，即使曾經(jīng)有所預(yù)見，但又確信不會發(fā)生的，也不承擔(dān)過失的刑事責(zé)任，而按照認(rèn)識說則要對其以間接故意論處，果真如此，則“人類活動不免停滯難前。要求國家刑罰權(quán)應(yīng)當(dāng)節(jié)制的種種主張，都將成為夢幻泡影”。
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??????? （三）區(qū)分否定說：無奈的合一標(biāo)準(zhǔn)
??????? 由于過于自信與間接故意對行為的危害性質(zhì)都有所認(rèn)識，而意志上的態(tài)度難以在現(xiàn)實(shí)中具體區(qū)分，于是有學(xué)者反思并否定這種區(qū)分的必要性和可能性，并主張對二者做合一的評價。德國學(xué)者Hall早在1954年即鼓吹以輕率取代間接故意和有認(rèn)識過失，主要理由是：第一，二者的區(qū)分完全是虛構(gòu)、擬制的問題；第二，過失是一種輕度的故意；第三，其他法域不區(qū)分故意、過失；第四，既未遂、正犯和幫助犯可以不被分別對待；第五，高度的有認(rèn)識過失應(yīng)當(dāng)作故意處罰。但是這五大理由實(shí)難成立，二者各有自己的認(rèn)識、意志因素，是客觀存在的心理狀態(tài)，并非虛幻的存在；故意、過失本有質(zhì)的區(qū)分，不能將對故意的處罰擴(kuò)展到過失的領(lǐng)域；其他法域不涉及刑罰懲罰，可以對二者不做區(qū)分，意大利刑法即使不區(qū)分輕罪和違法行為的故意、過失，但在重罪的情形下則必須區(qū)分故意與過失；刑法中犯罪停止形態(tài)、共犯形態(tài)與罪過形態(tài)有本質(zhì)的不同，不區(qū)分的做法不能簡單類比；認(rèn)識的程度高低本就難以認(rèn)定，在沒有正確認(rèn)識的犯罪過失情況下處理會更加復(fù)雜。在Hall之后，Weigend、Schünemann及Eser也主張此說，增加的理由是二者區(qū)分困難和借鑒英美法系的recklessness。但recklessness并非所謂的包括間接故意和過于自信過失的合一形態(tài)，在英國是間接故意，在美國是有認(rèn)識過失。至于區(qū)分的困難是因?yàn)闆]有找到恰當(dāng)?shù)膮^(qū)分方法。
??????? 我國亦有學(xué)者以模糊論為基礎(chǔ)，提出所謂復(fù)合罪過的形式，否定對二者進(jìn)行區(qū)分的必要性，認(rèn)為復(fù)合罪過形式中的認(rèn)識因素一般表現(xiàn)為已經(jīng)認(rèn)識或預(yù)見到自己的行為具有發(fā)生危害結(jié)果的可能性；其意志因素一般表現(xiàn)為既不希望或追求已預(yù)見到的危害結(jié)果的發(fā)生，又沒有為預(yù)防該結(jié)果之發(fā)生而積極采取有效的防范措施，并且危害結(jié)果的實(shí)際發(fā)生往往不合乎行為人的主觀意愿。本案發(fā)生后，有學(xué)者主張應(yīng)以重典強(qiáng)力震懾?zé)o視職工生命安全的煤礦生產(chǎn)亂象，建議完善生產(chǎn)安全事故的刑事立法，將強(qiáng)令違章冒險作業(yè)罪規(guī)定為包括故意的情形，并將法定刑提高到死刑。但模糊論是針對界限模糊、無法區(qū)分的事物而言的，過于自信過失與間接故意彼此有質(zhì)的差別，也能夠區(qū)分，模糊論于此并沒有適用的余地。從所謂復(fù)合罪過的概念分析，該學(xué)者沒有區(qū)分認(rèn)識的階段性與終局性狀態(tài)，以致迷失了二者的界分，輕率地提出合一的主張。如果只是具備階段性的認(rèn)識，在最終意義上又否定了曾經(jīng)的認(rèn)識，即使客觀上還來不及采取防止措施，也是過于自信的過失；相反，如果最終是肯定的認(rèn)識，即使客觀上采取了一定的防止措施，情感上不希望危害結(jié)果發(fā)生，也是間接故意。
??????? 過失與故意的概念，向來彼此排斥、不可共存，因?yàn)樵谧鳛榇嬖诨A(chǔ)的認(rèn)識內(nèi)容上，二者最終的認(rèn)識狀態(tài)是“有”與“無”的關(guān)系，只有在不存在故意的情形下，才有討論過失的余地。從心理結(jié)構(gòu)上分析，一個人在最終的認(rèn)識上不可能既認(rèn)為行為有危害性質(zhì)，又確信沒有危害性質(zhì)；在意志上既不可能無論如何都要實(shí)施危害行為，又決定排除行為的危害性質(zhì)實(shí)施沒有危害的行為。即使采取合一說，在量刑的階段也必須對二者作出區(qū)分，以實(shí)現(xiàn)刑罰的個別化，困難依舊存在，需要面對的問題終究無法逃避。況且，復(fù)合罪過理論認(rèn)為，沒有規(guī)定為過失的分則罪名也存在過于自信過失的情形，這與刑法第15條第2款的規(guī)定不符，也就違背了罪刑法定的基本原則。果真將過于自信過失與間接故意合一地評價，面臨的更大困難是：同屬犯罪故意的直接故意與同屬犯罪過失的疏忽大意過失又是否構(gòu)成復(fù)合罪過的犯罪？如何論處才能維護(hù)犯罪故意和犯罪過失各自的統(tǒng)一性？
??????? （四）綜合說：機(jī)械的雜糅標(biāo)準(zhǔn)
??????? 既然犯罪意識是犯罪意志的前提，特定情形下還決定了犯罪意志的形式，而犯罪意志體現(xiàn)了刑事歸責(zé)的依據(jù)，二者并非對立的關(guān)系，“人們過高地估計(jì)了在客觀要素和主觀要素之間，理智要素和意愿要素之間爭論的意義。當(dāng)所有相互斗爭的理論在具體結(jié)論方面的差別都不大時，這就不是偶然的”，因此，轉(zhuǎn)變單一的區(qū)分思路，從認(rèn)識和意志兩個方面對二者進(jìn)行整體區(qū)分應(yīng)是恰當(dāng)之選。我國學(xué)者也大多從認(rèn)識因素和意志因素兩個方面對二者進(jìn)行區(qū)分，認(rèn)為“只有從認(rèn)識因素和意志因素兩方面才足以說明過失和故意應(yīng)受責(zé)難的根據(jù)和程度。在心理層面上，區(qū)分過失和故意時應(yīng)同時考慮認(rèn)識因素和意志因素，并認(rèn)為過失在認(rèn)識特征上表現(xiàn)為不注意，在意志特征上表現(xiàn)為不希望、排斥危害結(jié)果發(fā)生的意志態(tài)度，只是該意志須借助于不注意來把握。”但“不注意”只是行為人沒有正確認(rèn)識的原因，該主張并沒有指出過于自信過失的特殊認(rèn)識狀態(tài)，不利于二者的正確區(qū)分。整體而非簡單地雜糅各種觀點(diǎn)對二者進(jìn)行區(qū)分，需要結(jié)合認(rèn)識因素與意志因素兩個方面的內(nèi)容，一體地建立合理的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。就具體的分析路徑而言，有的從實(shí)存的進(jìn)路去區(qū)分，有的從假定的角度去甄別。
??????? 就實(shí)存的分析進(jìn)路而言，認(rèn)為在認(rèn)識因素方面，二者存在認(rèn)識程度（抽象可能性與現(xiàn)實(shí)可能性）、清晰程度（是否支配結(jié)果的發(fā)生）和認(rèn)識內(nèi)容（是否認(rèn)識到阻止結(jié)果發(fā)生的因素）存在差別，這顯然是在階段性的認(rèn)識上對二者的認(rèn)識狀態(tài)進(jìn)行區(qū)分，而這一階段的認(rèn)識是難以做清晰區(qū)別的，彼此呈現(xiàn)一種交混的關(guān)系，不存在固定的類型化聯(lián)系。在認(rèn)識因素方面，應(yīng)該在最終認(rèn)識的層面上進(jìn)行分析，此時才是“有”與“無”的對立、排斥關(guān)系，界限明顯，易于認(rèn)定，也體現(xiàn)了過于自信過失的認(rèn)識狀態(tài)的本質(zhì)。在意志因素方面，論者認(rèn)為主要是看行為人是否自覺容認(rèn)或主動避免危害結(jié)果的發(fā)生，但又認(rèn)為要以客觀上是否采取了防止措施來具體認(rèn)定。就本案而言，有學(xué)者認(rèn)為李新軍等4名被告人明知該礦屬于煤與瓦斯突出礦井，存在瓦斯超標(biāo)等重大安全隱患，但為追求暴利，不僅不采取措施消除安全隱患以避免危害結(jié)果發(fā)生，反而采取要求瓦斯檢查員在瓦斯超標(biāo)時不準(zhǔn)報警、破壞瓦斯監(jiān)測安全設(shè)施等手段，使井下瓦斯數(shù)據(jù)不能被及時準(zhǔn)確監(jiān)測，并違反技改礦規(guī)定，無視多次被限令整改的通知，實(shí)施了強(qiáng)令工人超員下井作業(yè)、填寫虛假瓦斯報告表逃避監(jiān)管等行為，客觀上使危害后果的發(fā)生成為必然，其主觀上具有放任危害結(jié)果發(fā)生的故意。但該學(xué)者的觀點(diǎn)并不能解釋為何另一被告人袁應(yīng)周由以危險方法危害公共安全罪改為強(qiáng)令違章冒險作業(yè)罪。這種拋開認(rèn)識因素去認(rèn)定意志因素的做法并不可取，即使行為人客觀上采取了防止措施，如果行為人知道并不足以防止危害結(jié)果的發(fā)生，依然是間接故意的放任態(tài)度；反之，即使行為人來不及實(shí)施防止措施，但行為人本打算實(shí)施防止措施徹底避免危害結(jié)果的發(fā)生，應(yīng)是過于自信的過失。意志因素的區(qū)分，應(yīng)該以認(rèn)識因素為前提，在最終有認(rèn)識的認(rèn)識狀態(tài)下，行為人即使沒有以此為目的，但只要依然實(shí)施行為，就明顯背叛了法律，只能是間接故意的放任態(tài)度；在最終沒有認(rèn)識的狀態(tài)下，行為人輕信自己的防止措施會奏效，依然忠誠于法律，所以是避免發(fā)生的意志狀態(tài)。
??????? 另一個區(qū)分進(jìn)路是德國學(xué)者Frank創(chuàng)立的弗蘭克公式：如果行為人在行為開始的時候就知道危害結(jié)果一定會出現(xiàn)，放棄行為實(shí)施的就是過失，仍然繼續(xù)實(shí)施行為的就是故意。據(jù)此，本案李新軍等人如果一開始就知道一定會發(fā)生如此巨大的礦難，從其案后主動報告并積極搶救的表現(xiàn)觀之，應(yīng)該會放棄強(qiáng)令工人下礦的行為，也就不存在犯罪故意了。然而，已經(jīng)發(fā)生的生產(chǎn)安全事故無法假設(shè)，生產(chǎn)安全事故必然發(fā)生的假定忽略了行為人在可能發(fā)生情形下的真實(shí)意志態(tài)度；雖然要求行為人表述在行為時的意志態(tài)度，但是在生產(chǎn)安全事故發(fā)生以后，再給行為人一次重新選擇的機(jī)會，行為人顯然要受到事后情緒的影響；就方法論而言，僅靠行為人的事后表述決定罪過的形式，幾乎是不可靠也是不應(yīng)該的，在實(shí)踐中必然造成重口供的不利局面。所以，弗蘭克公式無法區(qū)分生產(chǎn)安全事故中的過于自信過失與間接故意，是一個無法適用的假定標(biāo)準(zhǔn)。
??????? 三、整體性區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)之提倡
??????? 筆者認(rèn)為，在生產(chǎn)安全事故中要有效地區(qū)分犯罪故意與犯罪過失，應(yīng)拋棄假定的分析進(jìn)路，從實(shí)存的分析進(jìn)路出發(fā)，在最終的認(rèn)識階段上，結(jié)合行為人行為時的認(rèn)識狀態(tài)與意志狀態(tài)整體地予以考察。
??????? （一）應(yīng)在行為時考察行為人的認(rèn)識狀態(tài)
??????? 行為是一個受意識支配或應(yīng)當(dāng)受意識支配的過程，這個過程在時間的維度上存在著一個客觀的時段，自有其起點(diǎn)與終點(diǎn)。由于認(rèn)識狀態(tài)是以行為人存在相應(yīng)的認(rèn)識能力為基礎(chǔ)的，而責(zé)任與能力同時存在是責(zé)任主義的基本內(nèi)涵，所以罪過也應(yīng)該與行為同時存在，“行為前或行為后的心理態(tài)度只能幫助說明行為時的罪過”。而且，也只有在行為的過程中考察行為人的認(rèn)識狀態(tài)，才能為阻止法益侵害提供現(xiàn)實(shí)的可能性，事前的心理難以考察，事后的心理又于事無補(bǔ)，只有行為時的心理才能為刑罰處罰提供合理的根據(jù)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)刑罰預(yù)防犯罪的目的。因此，“就犯罪行為而言，如果說對行為人的心理因素的考慮應(yīng)有所變化的話，這個變化也是應(yīng)更多地考慮行為時的心理因素，而不是相反?！?br /> ??????? 就故意犯而言，必須在實(shí)行行為的過程中考察認(rèn)識狀態(tài)，因?yàn)檫@時的認(rèn)識狀態(tài)才為其行為決意提供了基礎(chǔ)，并進(jìn)而支配實(shí)行行為，造成法益侵害，“單純的意思決定并不違反刑事義務(wù)，只有在意思決定具有實(shí)行行為的性質(zhì)，即意思決定中包含著發(fā)生結(jié)果的現(xiàn)實(shí)的具體的危險性時，才發(fā)生違反刑事義務(wù)的問題，也正是在這時才要考慮對其歸責(zé)的問題”，也只有此時才具有期待行為人在認(rèn)識到行為的危害性后，要產(chǎn)生反對法益侵害的行為決意。因此，對故意犯而言，考察行為人的認(rèn)識狀態(tài)，必須以行為時為考察的時點(diǎn)，因?yàn)槭虑靶袨槿瞬]有對法益造成直接的危險，而事后的認(rèn)識狀態(tài)又沒有為支配行為人行為過程的犯罪意志提供前提條件。
??????? 在過失犯的場合，也應(yīng)當(dāng)在過失行為的實(shí)行過程中考察行為人是否正確預(yù)見了行為的危害性質(zhì)，即使在行為前行為人曾經(jīng)有過預(yù)見，但在行為時忘記了曾有的認(rèn)識或因輕信某一情狀否定了原有的認(rèn)識，都已轉(zhuǎn)變?yōu)闆]有認(rèn)識到行為的危害性質(zhì)的狀態(tài)，“刑法上所重視的正是在實(shí)施行為時行為人的主觀認(rèn)知狀態(tài)，行為人非實(shí)施行為時的主觀認(rèn)知狀態(tài)只能存一定程度上作為認(rèn)定行為人實(shí)施行為時的主觀認(rèn)知狀態(tài)的判斷資料?！币虼?，通說所謂的有認(rèn)識過失，即過于自信的過失，只是在行為前對行為的危害性質(zhì)有所認(rèn)識而已，這種認(rèn)識的狀態(tài)并沒有持續(xù)到行為過程中。同樣，行為人在過失行為實(shí)施完畢以后，回首發(fā)生的法益侵害，對行為的危害性質(zhì)產(chǎn)生了認(rèn)識，即使表現(xiàn)出了無所謂或天隨人愿的情緒，也不能認(rèn)為行為人在行為時對行為危害性質(zhì)是放任或希望的態(tài)度，不能以故意犯論處。所以，我們不能憑據(jù)行為人事后的態(tài)度來替代行為時的無認(rèn)識狀態(tài)，更不能藉此確定行為人罪過的有無和類型，雖然這可能也反應(yīng)了行為人的人格缺陷、主觀惡性和改造難易程度。
??????? （二）應(yīng)結(jié)合認(rèn)識因素與意志因素進(jìn)行整體區(qū)分
??????? 認(rèn)識是意志的前提，意志是支配行為的關(guān)鍵。行為人只有在正確認(rèn)識狀態(tài)的情形下才能產(chǎn)生符合規(guī)范的行為決意，并在行為過程中執(zhí)行這一決意，以避免法益侵害的發(fā)生。每一個負(fù)有避免法益侵害義務(wù)的人，都應(yīng)當(dāng)正確認(rèn)識行為的危害性質(zhì)，產(chǎn)生避免法益侵害的行為決意。對犯罪行為的罪過而言，犯罪意志以存在犯罪意識為前提，并支配著犯罪行為的實(shí)施過程。要正確區(qū)分間接故意與過于自信過失，必須同時結(jié)合行為人在行為時的認(rèn)識因素與意志因素。
??????? 在認(rèn)識因素方面，要從最終認(rèn)識的層面--行為時的認(rèn)識狀態(tài)區(qū)別間接故意與過于自信過失的認(rèn)識狀態(tài)，即行為人最終是否認(rèn)識到了行為的危害性質(zhì)？間接故意的行為人對行為的危害性質(zhì)持明知的狀態(tài)，也許行為人對危害結(jié)果發(fā)生的可能性大小有認(rèn)識上的誤差，但在是否發(fā)生危害結(jié)果這一點(diǎn)上并無錯誤認(rèn)識。過于自信的認(rèn)識雖然曾經(jīng)認(rèn)識到了行為的危害性質(zhì)，但這只是曾經(jīng)的階段性認(rèn)識，行為人最終基于某種條件的考量或通過采取一定的防止措施，輕易地相信能夠避免法益侵害的實(shí)現(xiàn)，故過于自信過失的意識狀態(tài)是行為人對行為危害性質(zhì)的附條件的否定認(rèn)識。因此，過于自信的認(rèn)識與間接故意的明知不是同一性質(zhì)的認(rèn)識，前者最終是確信危害結(jié)果不會發(fā)生的錯誤認(rèn)識，后者則是明知行為可能發(fā)生危害結(jié)果的正確認(rèn)識。但行為人對行為違反相關(guān)制度的認(rèn)識不能等同于對行為可能發(fā)生危害結(jié)果的認(rèn)識，這些制度雖然旨在避免這些危害結(jié)果的發(fā)生，但畢竟前置于刑法保護(hù)的法益之前，故危險駕駛罪的罪過形式是故意，但交通肇事罪的罪過形式是過失。在生產(chǎn)安全事故類犯罪中，行為人對違反生產(chǎn)安全法規(guī)和相關(guān)制度往往是明知的，但不能將這種前客體的認(rèn)識等同于對危害公共安全的認(rèn)識，如果行為人最終基于某種因素相信不會侵害公共安全，在認(rèn)識狀態(tài)上依然是沒有正確認(rèn)識。
??????? 但是，過于自信過失的認(rèn)識狀態(tài)需達(dá)到相信的程度，即行為人最終確信行為不會發(fā)生危害結(jié)果，盡管這種確信是錯誤的。如果行為人認(rèn)識到行為有危害性質(zhì)后，只是依據(jù)自己控制能力之外的某種偶然因素（如運(yùn)氣），又心存僥幸地認(rèn)為危害結(jié)果可能不會發(fā)生，這種情形是間接故意的認(rèn)識狀態(tài)。因?yàn)樽柚菇Y(jié)果發(fā)生的因素既然在行為人控制能力之外，當(dāng)然存在無法阻止結(jié)果發(fā)生的情況，行為人主觀上無法全部否定結(jié)果可能發(fā)生的結(jié)論，也就存在對行為危害性質(zhì)的明知，“知而犯之”，自應(yīng)是犯罪故意的一種情形。
??????? 就本案而言，被告人李新軍、韓二軍、侯民、鄧樹軍等四人屬于該礦的決策層，組織違規(guī)采礦、破壞瓦斯監(jiān)控三級聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)，尤其是在礦井冒頂造成局部通風(fēng)機(jī)停止運(yùn)轉(zhuǎn)、積聚大量高濃度瓦斯的情況下，主觀上已經(jīng)明知強(qiáng)令下井可能發(fā)生嚴(yán)重的生產(chǎn)安全事故，盡管也指派了瓦斯監(jiān)測人員和管理人員下井，但這并不是防止事故發(fā)生的有效措施，僅此其主觀上不可能相信不會發(fā)生生產(chǎn)安全事故，只是僥幸希望平安無事，故李新軍等四人主觀上存在間接故意的認(rèn)識狀態(tài)。而袁應(yīng)周雖然也曾明知強(qiáng)令下井可能發(fā)生嚴(yán)重事故，但他并非決策層人員，只是根據(jù)按照李、韓二人的安排行事，有理由相信決策層為防止事故的發(fā)生會采取有效的防止措施，同時也無證據(jù)證明他指使他人破壞瓦斯傳感系統(tǒng)，故其主觀上是過于自信的認(rèn)識狀態(tài)。
??????? 在意志因素方面，由于認(rèn)識狀態(tài)的不同，間接故意與過于自信過失在意志狀態(tài)上也有區(qū)別。間接故意在行為人對行為的危害性質(zhì)有認(rèn)識的前提下，沒有阻止或者沒有有效阻止危害結(jié)果的發(fā)生，而是為了其他目的實(shí)施這種行為，最終導(dǎo)致了危害結(jié)果的發(fā)生，說明行為人對危害結(jié)果的發(fā)生持放任的漠視態(tài)度，反映了行為人背叛法律的意志缺陷，對其歸責(zé)的依據(jù)在于行為人對自己行為引起的危害結(jié)果不加阻止。而過于自信過失的行為人在最終否定了行為危害性質(zhì)后才實(shí)施危害行為，其輕信的依據(jù)往往是阻止危害結(jié)果發(fā)生的主客觀因素或自己準(zhǔn)備附加實(shí)施的防止措施，故其主觀上應(yīng)當(dāng)是避免結(jié)果發(fā)生的意志態(tài)度，這體現(xiàn)了行為人對法律的忠誠，故對其歸責(zé)的依據(jù)不是其避免結(jié)果發(fā)生的意志狀態(tài)，而是因?yàn)槠錄]有充分發(fā)揮自己的注意能力，沒有堅(jiān)持曾經(jīng)正確的認(rèn)識，最終沒有形成能夠有效避免法益侵害的意志狀態(tài)。
??????? 在本案中，被告人李新軍等四人明知礦井積聚了大量高濃度瓦斯隨時可能發(fā)生爆炸的情況下，沒有采取有效的防止措施，為了獲取最大利益，依然強(qiáng)令工人下井采礦，以致發(fā)生了此次礦難事故，其意志上表現(xiàn)為對明知可能發(fā)生的生產(chǎn)安全事故不加阻止，是間接故意的意志狀態(tài)。盡管事故發(fā)生后主動報告、積極搶救，也只能說明行為人在情感上不希望危害結(jié)果的發(fā)生，反應(yīng)了其人身危險性的高低，但并不能改變其聽之任之的意志態(tài)度。而袁應(yīng)周在認(rèn)識到強(qiáng)令下井可能發(fā)生嚴(yán)重事故后，又輕易相信決策層為防止事故的發(fā)生會采取有效的防止措施，最終認(rèn)為強(qiáng)令下井不會發(fā)生嚴(yán)重事故，對其歸責(zé)的依據(jù)是沒有堅(jiān)持曾經(jīng)的正確認(rèn)識，進(jìn)而沒有放棄強(qiáng)令下井的行為。
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