???【案情】

????原告李某、蔡某、何某、魏某訴稱，肖某為被告某醫(yī)院職工，2011年7月21日，因下鄉(xiāng)為當?shù)厝罕娊⑿l(wèi)生檔案，在返回單位途中不幸遭遇車禍，經(jīng)醫(yī)院搶救無效死亡。同年10月17日經(jīng)吉安市人力資源和社會保障局認定為工傷。肖某生前與被告勞動關(guān)系存續(xù)期間，被告沒有為肖某辦理工傷保險。后因肖某工亡賠償事宜與被告發(fā)生爭議，肖某親屬向井岡山市勞動人事仲裁院申請仲裁，要求本案被告依據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定給予工傷保險待遇。2011年12月21日井岡山市勞動爭議仲裁院作出井勞人仲字[2011]第13號仲裁裁決書裁決：被申請人（即本案被告）應當補償給申請人（即本案原告）因工死亡待遇差額計128447元。原告方不服該院仲裁裁決，遂向法院起訴，請求依法判決撤銷井勞人仲字（2011）第13號仲裁裁決書并依據(jù)《工傷保險條例》規(guī)定給予全額工傷保險賠償。

??【分歧】

????肖某能否兼得工傷保險賠償和人身侵權(quán)賠償？本案存在以下兩種意見：

????第一種意見認為，用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害，構(gòu)成工傷，既然原告方已經(jīng)得到了肇事司機就交通事故的賠償，那么用人單位對工傷保險賠償差額部分補足即可。

????第二種意見認為，用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害，構(gòu)成工傷，勞動者應適用兼得模式，同時獲得工傷保險賠償和人身侵權(quán)賠償。

??【評析】

????筆者贊同采用兼得模式，其理由如下：

????1.工傷保險給付不能免除侵權(quán)人的民事責任。在第三人侵權(quán)下，造成工傷的原因與安全生產(chǎn)事故所造成工傷的原因大不一樣，兩者的侵權(quán)源不同。工傷保險法屬社會保險法范疇，帶有“公法”性質(zhì)，以社會連帶思想和社會風險理論為基本理念，以維護勞動者基本生存權(quán)為目的，旨在保障工人因工作導致傷害時獲得必要救濟，防止其陷入生活貧困和潦倒。而在侵權(quán)賠償法下，實行的是過錯責任，責任自負原則。第三人侵權(quán)賠償是其依法應承擔的民事責任，不可能由工傷保險機構(gòu)來替代，也不能因受害人受領(lǐng)有工傷保險給付而免除。如果第三人侵權(quán)所造成的后果因工傷保險給付而免除或減輕，作為實際侵權(quán)的第三人不承擔由其違法行為所造成的后果，則是對侵權(quán)行為的放縱，既有違法理，更失之公正、公平，其不利于社會正義、社會和諧之處顯見。