??? 其三，《建筑法》第45條關(guān)于“施工 現(xiàn)場安全由總承包單位負責(zé)”，“分包單 位向總承包單位負責(zé)，服從總承包單位 對施工現(xiàn)場的安全生產(chǎn)管理”的規(guī)定，確 立了總承包單位對分包單位施工現(xiàn)場勞 動者的安全義務(wù)，但未規(guī)定總承包單位 違反此義務(wù)時對勞動者工傷的賠償責(zé)任。 其四，《建筑法》雖然在第 29 條第 二款對“總承包單位將工程分包給不具 備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位”，“分包單位將 其承包的工程再分包”作出禁止性規(guī) 定，但對違反此規(guī)定的分包所導(dǎo)致的工 傷事故如何賠償?shù)膯栴}未作規(guī)定。 第二，在工傷事故是由于第三人過 錯所導(dǎo)的情形下，排除第三人承擔(dān)工傷賠償責(zé)任是錯誤的。因為: 其一，只要求用人單位而不要求第 三人承擔(dān)賠償責(zé)任，不符合責(zé)任公平原則。 其二，在未參加工傷社會保險而雇主賠償能力不足的情況下，勞動者的工 傷受償權(quán)益就得不到保障;即使已參加 工傷社會保險，雖然勞動者的工傷受償 權(quán)益可得到保障，但這與工傷社會保險的賠償性質(zhì)相悖，并且也損害了保險人 和被保險人的利益。

??? 其三，在工程承包中，如果只要求 作為用人單位的承包人而不要求有過錯 的發(fā)包人或上層次承包人對工傷事故承 擔(dān)連帶賠償責(zé)任，那將會對違法發(fā)包和 分包而不顧及安全生產(chǎn)的現(xiàn)象起放縱甚 至激勵作用。一審、二審判決的評析 對于上述立法不足，有必要在法律 適用過程中依據(jù)法理和有關(guān)法律予以彌補。 民法與勞動法是一般法與特別法的關(guān)系，在民法和勞動法規(guī)定相異的場 合，優(yōu)先適用勞動法;在勞動法未規(guī)定 而民法有規(guī)定的場合，如果民法有關(guān)規(guī) 定的適用不違背勞動法的宗旨，就應(yīng)當(dāng) 補充適用民法有關(guān)規(guī)定。

??? 依此原理，在處理工傷賠償案件時， 應(yīng)當(dāng)補充適用民法有關(guān)規(guī)定處理第三人 承擔(dān)工傷賠償責(zé)任的問題。例如，在依 據(jù)勞動法確定低層次承包人基于勞動關(guān) 系對勞動者負有安全義務(wù)的同時，依據(jù)《建筑法》第 45 條的規(guī)定確定總承包人 基于總分包關(guān)系對分包人施工現(xiàn)場勞動 者負有安全義務(wù)，或者依據(jù)《建筑法》第29條第二款的規(guī)定確定總承包人或分包 人的違法分包行為，再依據(jù)《民法通則》 第 130條關(guān)于共同侵權(quán)人承擔(dān)連帶賠償 責(zé)任的規(guī)定，認定總承包人與分包人、 上層次承包人與底層次承包人有共同侵 權(quán)行為，追究其連帶賠償責(zé)任。然而，一審判決只以勞動關(guān)系為依據(jù) 認定三建公司作為用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償 責(zé)任，而忽視了工程處作為總承包人依據(jù)《建筑法》第45條規(guī)定對分包人施工現(xiàn)場 勞動者所負有的安全義務(wù)。二審判決在只 以勞動關(guān)系為依據(jù)認定三建公司作為用人 單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的同時，對庭審中 確認的工程處是分包人而不是總承包人的 事實未予考慮，并且忽視了《建筑法》第29條第二款“禁止分包單位將其承包的工 程再分包”的規(guī)定。

??? 一審、二審判決之所以如此，其原因在于認識上的錯誤:認為本案只是勞 動爭議，而無視其所兼有的民事爭議屬 性;認為勞動爭議案件只適用勞動法而 不能適用民，悖于在不違背勞動法宗 旨的前提下可補充適用民法的法理。 所以，本案的處理，在依據(jù)勞動法 的規(guī)定，認定三建公司基于其與衛(wèi)某的 勞動關(guān)系對衛(wèi)某負有工傷賠償責(zé)任的同 時，還應(yīng)當(dāng)補充適用《建筑法》和《民 法通則》的有關(guān)規(guī)定。即，第一，工程 處作為分包人將工程再分包給三建公司 五工區(qū)，違反了《建筑法》第29條第二 款“禁止分包單位將其承包的工程再分 包”的規(guī)定，屬于無效分包，其合同中 關(guān)于“因五工區(qū)自身原因發(fā)生的工程質(zhì) 量及人身事故等所造成的損失費用由五 工區(qū)自理”的約定當(dāng)然無效。對于違法、 無效分包過程中的衛(wèi)某工傷事故，工程 處與三建公司的分包行為構(gòu)成共同侵 權(quán)。第二，依據(jù)《民法通則》第 130 條關(guān)于共同侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任規(guī)定， 工程處和三建公司應(yīng)當(dāng)對衛(wèi)某工傷承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

??? 后續(xù)法律救濟的選擇 對于上述立法不足，2004 年 5 月 1 日起施行的最高院《關(guān)于審理人身損害 賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2003〕20號，以下簡稱《解釋》） 作了補充性規(guī)定。其第11條規(guī)定了民事 雇用關(guān)系中第三人承擔(dān)賠償責(zé)任的兩種 情形:雇用關(guān)系以外的第三人造成雇員 人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三 人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求雇主承擔(dān) 賠償責(zé)任;雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以 向第三人追償;雇員在從事雇用活動中 因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包 人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包 或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者 安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶 賠償責(zé)任。其第12條就勞動關(guān)系中第三 人承擔(dān)賠償責(zé)任作了規(guī)定，即用人單位 的賠償責(zé)任，按《工傷保險條例》（國務(wù) 院令第375號）的規(guī)定處理;因用人單位 以外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害，賠償權(quán)利人請求第三人承擔(dān)民事賠 償責(zé)任的，法院應(yīng)予支持。這表明，上 文關(guān)于第三人承擔(dān)工傷賠償責(zé)任的主張 已為《解釋》所確認。

??? 由于二審判決對衛(wèi)某請求工程處承 擔(dān)連帶賠償責(zé)任的主張未予支持，衛(wèi)某 需要繼續(xù)尋求法律救濟?！督忉尅返?36 條規(guī)定，本解釋自 2004 年 5 月 1日起施 行。2004 年 5 月 1 日后新受理的一審人 身損害賠償案件，適用本解釋的規(guī)定。 已經(jīng)作出生效裁判的人身損害賠償案件 依法再審的，不適用本解釋的規(guī)定。依 據(jù)該條規(guī)定并基于上述分析，有兩種方 案可供選擇:

??? 第一方案，以《建筑法》第 29 條第 二款和《民法通則》第 130 條的規(guī)定作 為實體法依據(jù)，再次對二審判決提出再 審申訴。法院仍然作為勞動爭議案件審 理，適用《建筑法》第29條第二款和《民 法通則》第 130 條的規(guī)定，追究工程處 的連帶賠償責(zé)任，但不能適用《解釋》第12條第二款的規(guī)定，即“因用人單位以 外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害， 賠償權(quán)利人請求第三人承擔(dān)民事賠償責(zé) 任的，人民法院應(yīng)予支持”。

??? 第二方案，以《建筑法》第 29 條第 二款、《民法通則》第 130 條，以及《解 釋》第 12 條第二款和第 36 條的規(guī)定為 實體法依據(jù)，另行對工程處提起民事人 身傷害賠償訴訟。法院作為民事人身傷 害賠償案件審理，追究工程處的民事人 身傷害賠償案件責(zé)任。由于衛(wèi)某一直在 向工程處提出賠償請求，已引起民事訴 訟時效中斷，其民事訴訟時效期間應(yīng)當(dāng) 從《駁回申請再審?fù)ㄖ獣飞е掌?重新起算?！督忉尅返恼{(diào)整建議 關(guān)于第三人承擔(dān)工傷賠償責(zé)任的問 題，我國臺灣地區(qū)也有立法例。臺灣地 區(qū)《勞動安全衛(wèi)生法》第 16條規(guī)定:“事 業(yè)單位以其事業(yè)招人承攬時，其承攬人 就承攬部分負本法所定雇主之責(zé)任;原 事業(yè)單位就職業(yè)災(zāi)害補償仍應(yīng)與承攬人 負連帶責(zé)任。再承攬者亦同?！迸_灣地區(qū)《勞動基準(zhǔn)法》第 62 條規(guī)定:“事業(yè)單位 以其事業(yè)招人承攬，如有再承攬時，承 攬人或中間承攬人，就各該承攬部分所 使用之勞工，均應(yīng)于最后承攬人連帶負 本章所定雇主應(yīng)負職業(yè)災(zāi)害補償之責(zé) 任。事業(yè)單位或承攬人或中間承攬人， 為前項之災(zāi)害補償時，就其所補償之部 分，得向最后承攬人求償。”第 63 條規(guī) 定:“承攬人或再承攬人工作場所，在原 事業(yè)單位工作場所范圍內(nèi)，或為原事業(yè) 單位提供者，原事業(yè)單位應(yīng)督促承攬人 或再承攬人，對其所雇勞工之勞動條件 應(yīng)符合法令之規(guī)定。事業(yè)單位違背勞工 安全衛(wèi)生法有關(guān)對于承攬人、再承攬人 應(yīng)負責(zé)任之規(guī)定，致承攬人或再承攬人 所雇用之勞工發(fā)生職業(yè)災(zāi)害時，應(yīng)于該 承攬人、再承攬人負連帶補償責(zé)任?！?比較《解釋》的規(guī)定與臺灣地區(qū)的立法例，其區(qū)別主要在于: 第一，《解釋》分別就民事雇用關(guān)系（第 11條）、勞動關(guān)系（第 12條）的第三 人賠償責(zé)任規(guī)定不同的規(guī)則，并將勞動 關(guān)系中用人單位賠償責(zé)任定性為工傷賠 償責(zé)任，第三人賠償責(zé)任定性為民事賠 償責(zé)任，分別納入勞動法、民法的調(diào)整 范圍;臺灣地區(qū)立法例則未作民事雇用關(guān) 系與勞動關(guān)系之區(qū)分，并將勞動關(guān)系中 第三人和雇主的賠償責(zé)任都定性為職業(yè) 災(zāi)害補償責(zé)任，納入勞動法的調(diào)整范圍。 第二，《解釋》將第三人有侵權(quán)行為 作為其承擔(dān)賠償責(zé)任的要件;臺灣地區(qū) 立法例則以承攬關(guān)系作為第三人（事業(yè) 單位、承攬人、中間承攬人）承擔(dān)賠償責(zé)任的要件。 第三，《解釋》第 11 條對民事雇用關(guān)系中的人身傷害規(guī)定一重賠償（對分 別侵權(quán)規(guī)定代位賠償，對共同侵權(quán)規(guī)定 連帶賠償），第 12 條對勞動關(guān)系中的工 傷實行雙重賠償（在用人單位依據(jù)《工 傷保險條例》承擔(dān)工傷賠償責(zé)任的同 時，第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任）;臺灣地 區(qū)立法例對職業(yè)災(zāi)害只規(guī)定一重賠償。 第四，《解釋》第 11 條規(guī)定在第三 人、雇主分別侵權(quán)的場合雇主為第三人《建筑法》部分條款第二十九條　建筑工程總承包單位可以將承包工程 中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位; 但 是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認 可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總 承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè) 單位負責(zé);分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負 責(zé)。總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān) 連帶責(zé)任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件 的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。第四十五條　施工現(xiàn)場安全由建筑施工企業(yè)負責(zé)。實 行施工總承包的，由總承包單位負責(zé)。分包單位向總承包 單位負責(zé)，服從總承包單位對施工現(xiàn)場的安全生產(chǎn)管理。