原告李某為光華勞務(wù)公司職工，光華勞務(wù)公司未為原告辦理社會保險。2007年11月受光華公司指派到被告機械公司從事清潔工作。2008年8月9日，趙某（無操作證）受光華公司指派到被告機械公司駕駛鏟車（被告機械公司所有），趙某在操作鏟車過程中，撞殘原告李某，造成原告李某各項損失85000余元，原告李某及光華勞務(wù)公司未申請工傷認定，原告李某也未進行勞動能力鑒定，也未申請仲裁。現(xiàn)原告李某直接起訴要求被告機械公司承擔賠償責任。訴訟中，被告機械公司要求追加光華勞務(wù)公司為被告；法院同時依職權(quán)追加駕駛員趙某為被告。被告機械公司抗辯認為，原告李某系光華勞務(wù)公司職工，屬于工傷，其與原告李某之間僅為勞務(wù)關(guān)系，故其不承擔責任；被告光華公司及被告趙某均未到庭應(yīng)訴。

【審判】

審理中，原告李某認為，其是為被告機械公司服務(wù)的，在服務(wù)過程中受傷，作為受益者，被告機械公司應(yīng)當承擔責任；被告機械公司認為，其并未雇傭原告李某，也未與原告李某形成勞動關(guān)系，其與光華勞務(wù)公司之間簽訂了勞務(wù)派遣協(xié)議，原告李某與光華勞務(wù)公司之間存在雇傭或者勞動關(guān)系，故原告李某所受傷害應(yīng)按工傷處理程序進行處理或者由光華勞務(wù)公司承擔雇主賠償責任，請求追加光華勞務(wù)公司為被告，同時請求駁回對其訴訟請求。

【評析】

筆者認為：本案裁判的難點在于侵害人即被告趙某與受害人原告李某均與被告光華勞務(wù)公司建立勞動關(guān)系，而侵害場所則在被告機械公司內(nèi)，本案是按照工傷程序處理還是按照雇傭關(guān)系或者按照一般侵權(quán)訴訟進行處理？對上述請求權(quán)，能否賦予受害人李某進行選擇？

下面筆者作以下分析：

首先，關(guān)于工傷侵權(quán)訴訟與一般侵權(quán)訴訟訴權(quán)之間的選擇問題。我國《民法通則》第一百零六條規(guī)定公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應(yīng)當承擔民事責任。公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當承擔民事責任的，應(yīng)當承擔民事責任。作為我國民事法律位階相對最高的法律，其效率高于行政法規(guī)、地方法規(guī)以及司法解釋的規(guī)定。也就是只要存在公民或者法人侵害他人的人身和財產(chǎn)的行為，均應(yīng)依據(jù)法律的規(guī)定承擔相應(yīng)的責任，而不存在侵權(quán)的性質(zhì)屬于工傷、一般侵權(quán)還是特殊侵權(quán)，有鑒于此，只要符合《民法通則》第一百零六條的規(guī)定，法院應(yīng)當受理并依據(jù)實體法律規(guī)定作出裁判。最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定“從事雇傭活動”，是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務(wù)活動。雇員的行為超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的，應(yīng)當認定為“從事雇傭活動”。 第十一條規(guī)定雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當承擔賠償責任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當與雇主承擔連帶賠償責任。屬于《工傷保險條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍的，不適用本條規(guī)定。從該條的表面意思看，只要受害人與用人單位之間存在勞動關(guān)系且傷害發(fā)生在為用人單位服務(wù)過程中，該傷害的處理必須按照《工傷保險條例》的規(guī)定進行處理。但我們知道，雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系之間實際是種屬關(guān)系，勞動關(guān)系屬于雇傭關(guān)系中的一個方面，所以調(diào)整雇傭關(guān)系的法律規(guī)范當然適用于勞動關(guān)系；從該條文的意思看，只要符合勞動關(guān)系和工傷保險范圍的，不適用《司法解釋》，我們也知道，在我國較少的企業(yè)為職工繳納工傷保險費，職工沒有工傷保險，何談享受工傷保險待遇？《工傷保險條例》雖規(guī)定了勞動者在沒有工傷保險的情況下。應(yīng)當享受的工傷待遇由用人單位支付。這就賦予勞動者的選擇權(quán)，勞動者可以選擇按照工傷糾紛行使權(quán)利，也可以選擇人身傷害賠償行使權(quán)利，鑒于我國工傷待遇與人身傷害待遇在結(jié)果上有較大差異，只有在存在較大差異的情況下，允許受害人按照自己的意愿主張權(quán)利，這才符合法律本意；同時，在處理兩種待遇中，特別是對于工傷1-4級的受害人具有不同的意義，按人身損害賠償處理時，受害人獲得的是一次性的賠償，而按照工傷待遇處理，勞動關(guān)系不終止（農(nóng)民工除外），勞動者可以按月享受工傷津貼直至享受法定退休金時為止，而且工傷津貼隨著國家規(guī)定的比例逐年調(diào)整，這就給予勞動者更大的選擇余地，如果勞動者選擇了按照人身損害賠償?shù)耐緩街鲝垯?quán)利，人民法院應(yīng)當支持，特別是勞動者在用人單位未申報工傷，勞動者也超過工傷申請時效的情況下，更要及時受理及時處理。

其次，本案在原告李某不愿按照工傷待遇處理的情況下，作為雇主的被告光華勞務(wù)公司應(yīng)當對原告的損失承擔賠償責任。雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當承擔賠償責任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。本案中的第三人趙某，也系被告光華勞務(wù)公司職工，其也同樣受雇于被告光華勞務(wù)公司，即使被告趙某存在過錯應(yīng)當承擔原告李某的損失，該損失也應(yīng)由其雇主承擔，因為其從事的工作是履行被告光華勞務(wù)公司指派的工作，被告光華勞務(wù)公司依據(jù)司法解釋的規(guī)定向第三人追償，就出現(xiàn)了自己向自己追償?shù)慕Y(jié)果，故被告光華勞務(wù)公司承擔賠償責任是理所當然。

最后，關(guān)于被告機械公司是否承擔責任問題。筆者以為，被告光華勞務(wù)公司、被告機械公司及原告李某之間屬于典型的勞務(wù)派遣關(guān)系，《勞動合同法》第九十二條規(guī)定……。給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。由于被告光華勞務(wù)公司未為原告李某辦理工傷保險，以致原告李某不能享受從工傷保險基金中獲得相應(yīng)的工傷待遇，被告光華勞務(wù)公司存在侵害原告李某的合法權(quán)利，故光華勞務(wù)公司應(yīng)當承擔責任，被告機械公司應(yīng)當與被告光華勞務(wù)公司承擔連帶責任。

關(guān)于本案，筆者認為，原告李某具有選擇權(quán)，即可以依據(jù)《民法通則》直接起訴侵權(quán)人或雇主要求其承擔責任；也可作為勞動爭議中工傷待遇糾紛案件進行處理。如果按照一般侵權(quán)進行處理，作為雇主的被告光華勞務(wù)公司應(yīng)當承擔賠償責任，在其承擔責任后，可依據(jù)勞務(wù)派遣協(xié)議的約定向機械公司進行追償，被告光華勞務(wù)公司也可依據(jù)其規(guī)章制度對趙某作出處理或依據(jù)趙某過錯進行追償。如果按照勞動爭議案件處理，首先原告李某應(yīng)當申請工傷認定與進行勞動能力鑒定后申請仲裁，如不服再向人民法院起訴，此時機械公司應(yīng)當作為被告按照《勞動合同法》的規(guī)定與被告光華勞務(wù)公司一起承擔連帶賠償責任。如果不具備前述條件，原告李某以勞動爭議訴訟，法院將不予受理。

經(jīng)過法庭釋明，原告李某認為起訴要求被告機械公司承擔責任，其舉證難度大，而且承擔的敗訴風險較高，故主動撤回起訴，同時申請工傷認定，按照工傷待遇糾紛處理程序進行。